Според генералния адвокат Mengozzi сексуална връзка между двама мъже сама по себе си не представлява поведение, което би могло да обоснове постоянно отхвърляне като кръводарител. Такова отхвърляне обаче може да бъде обосновано с оглед целта за закрила на общественото здраве, при условие че не надхвърля необходимото.
На 29 април 2009 г. лекарят на Etablissement franfais du sang (EFS) не допуска г-н Leger да дари кръв с мотива, че последният е хомосексуалист и че френското право предвижда постоянно отхвърляне като кръводарители на мъже, които са имали полови контакти с други мъже. Г-н Leger обжалва това решение пред tribunal administratif de Strasbourg (Административен съд, Страсбург), който от своя страна иска от Съда да установи дали такова постоянно отхвърляне е съвместимо със съответната директива на Съюза. Последната предвижда постоянно отхвърляне като кръводарители на лица, чието сексуално поведение ги излага на риск от заразяване със сериозни инфекциозни болести.
Съгласно представеното днес заключение на генералния адвокат Paolo Mengozzi фактът, че мъж е имал полови контакти с друг мъж, сам по себе си не представлява „сексуално поведение“ по смисъла директивата, което би могло да обоснове постоянно отхвърляне на такъв мъж като кръводарител. Генералният адвокат достига до този извод, като се позовава на общия смисъл на понятието „сексуално поведение“ (което не е дефинирано в директивата). Според г-н Mengozzi поведението определя начина, по който лицето се държи, тоест как действа, като в този смисъл сексуалното поведение би могло да се определи от сексуалните навици и практики на съответното лице, или с други думи от конкретните условия, при които са били осъществени съответните полови контакти.
С оглед на това фактът, че мъж е имал полови контакти с друг мъж, не представлява поведение по смисъла на директивата. Френската правна уредба разглежда този факт по- скоро като необорима презумпция за излагане на повишен риск, независимо от условията и честотата на контактите или наблюдаваните практики. Въз основа на тази презумпция френското право по същество изключва като кръводарители всички хомосексуални и бисексуални мъже, единствено поради това че са имали или имат полови контакти с друг мъж. В този смисъл възприетият от Франция критерий е формулиран твърде широко и твърде общо, докато използваното от законодателя на Съюза понятие „сексуално поведение“ изисква идентифицирането на конкретно определени действия и отношение, излагащи желаещото да стане кръводарител лице на повишен риск от заразяване.
ДФЕС обаче предвижда, че всяка държава членка може да запази или да въведе по-стриктни защитни мерки от установените с директивата. В това отношение г-н Mengozzi напомня, че държавите членки могат да упражняват тази си свобода дотолкова, доколкото не се застрашава от нарушаване първичното право на Съюза, и по-специално основните права и свободи. Като отхвърля окончателно като кръводарители всички мъже, които са
имали или имат полови контакти с друг мъж, френската правна уредба въвежда явна непряка дискриминация, основана едновременно на пола (за мъжете) и на сексуалната ориентация (хомосексуалност и бисексуалност).
Генералният адвокат разглежда въпроса дали тази разлика в третирането е обоснована и пропорционална. В това отношение той отбелязва, че френската правна уредба преследва легитимна цел, доколкото е насочена към максимално намаляване на рисковете от заразяване на реципиентите и с това способства за постигането на общата цел за гарантиране на високо равнище на закрила на общественото здраве.
Що се отнася обаче до принципа на пропорционалност г-н Mengozzi счита, че макар да изглежда подходяща за постигането на преследваната цел, френската правна уредба е възможно все пак да надхвърля необходимото. Ето защо генералният адвокат счита, че запитващата юрисдикция следва да провери дали епидемиологичната обстановка във Франция се основава на надеждни, представителни и актуални статистически данни и дали с оглед настоящото състояние на научното познание не би било възможно, без да се въвеждат прекомерни ограничения по веригата на кръвопреливане, да се предвидят мерки за поставяне на даренията под карантина до преминаването на прозоречния период. Всъщност според г-н Mengozzi най-критичен е прозоречният период, който излага реципиентите на най-висок риск. Провеждането на съответните изследвания на кръвта след изтичане на периода, през който вирусът е неоткриваем, би позволило значително доближаване до нулев риск.
Генералният адвокат подчертава и непоследователността на френската правна уредба, която не предвижда специфично противопоказание за жена, чийто партньор е имал или има полови контакти с други мъже. Освен това за лице, чийто партньор е серопозитивен, е предвидено само временно противопоказание за 4 месеца, въпреки че в този случай съществува реално излагане на риск. Накрая, г-н Mengozzi съпоставя хипотезата, в която мъж е имал само веднъж в живота си или в редки случаи хомосексуални контакти с предпазни средства (в която хипотеза мъжът е окончателно изключен като кръводарител), с хипотезата, в която хетеросексуално лице редовно осъществява контакти без предпазни средства (и в която по отношение на това лице ще се приложи само временно противопоказание).
Г-н Mengozzi счита, че запитващата юрисдикция би трябвало да провери и дали не е възможно въпросникът за оценка на кандидатите за кръводарители да се преработи по такъв начин, че чрез индивидуално събеседване медицинските специалисти да могат да установят дали кандидатите нямат т. нар. „рисково“ сексуално поведение (каквато оценка впрочем може да се направи за останалата част от групата) и така задоволително да се гарантира здравето на реципиентите.
Съд на Европейския съюз ПРЕССЪОБЩЕНИЕ № 111/14
Люксембург, 17 юли 2014 г.
Заключение на генералния адвокат по дело C-528/13 Geoffrey Leger/Ministre des affaires sociales et de la sante и Etablissement franfais du sang