Върховният касационен съд се произнесе във връзка с противоречива съдебна практика по някои въпроси от наказателния процес и взе следното становище: Осъдените на наказание „пробация“, което на основание чл. 43а, т. 2 НК е заменено с наказание „лишаване от свобода“, се считат за осъдени на „лишаване от свобода“ от момента на влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК с всички произтичащи от това последици.

 

Тълкувателно решение № 6 от 30.06.2014 г. на ВКС по т. д. № 6/2013 г., ОСНК, докладвано от съдиите Красимир Шекерджиев и Юрий Кръстев

Главният прокурор на Република България на основание чл. 125, във вр. с чл. 126, т. 1, във вр. с чл. 124, ал. 1, т. 1 от Закона за съдебната власт е отправил искане до Общото събрание на наказателната колегия на Върховния касационен съд за издаване на тълкувателно решение, като отговори на следните въпроси:

1. Осъдените на наказание „пробация“, което на основание чл. 43а, т. 2 НК е заменено с наказание „лишаване от свобода“, считат ли се осъдени на „лишаване от свобода“ с всички произтичащи от това последици, включително и спрямо техни предишни осъждания?

2. Дължи ли се постановяване на отделното изтърпяване на отложеното наказание „лишаване от свобода“ на основание чл. 68, ал. 1 и ал. 2 от НК (респективно произнасяне по чл. 69, ал. 2 от НК), ако деянието за което е била постановена осъдителна присъда с наказание „пробация“, заменено впоследствие с „лишаване от свобода“, е престъпление от общ характер, извършен в изпитателен срок на предходно осъждане?

3. При определяне на общо най-тежко наказание при съвкупност от престъпления, наказани с различни присъди, взима ли се предвид „заместващото наказание“ „лишаване от свобода“, което е определено по реда на чл. 451– 452 от НПК и е по- тежко по вид, или при прилагането на чл. 25 от НК съдът трябва да се съобрази с наказанието „пробация“, наложено с присъдата?

4. При съпоставяне на престъпленията, с оглед преценката в какви съотношения се намират, момента на влизане в сила на присъдата с наказание „пробация“ ли се взима пред вид, или значение има влизане в сила на определението по чл. 451– 452 от НПК, с което е извършена замяна на наказанието „пробация“ с „лишаване от свобода“?

Общото събрание на наказателната колегия на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

По първи въпрос:

В разпоредбите на чл. 451 и сл. от НПК законодателят е регламентирал производство, в рамките на което, определеното със съдебен акт, наказание „пробация“ се заменя с друго, по- тежко, предвидено в материалния закон-„лишаване от свобода“. Основание за замяната, съгласно разпоредбата на чл. 43а от НК, е последващо неправомерно поведение на осъденото лице, изразяващо се във виновно неизпълнение на първоначално наложеното наказание „пробация“.

Не е спорно, че в НК законодателят е предвидил възможност едно наказание да бъде впоследствие заменено с друго, при спазване на посочената в закона процедура. Такова производство е регламентирано в част VII, раздел V от НПК, където е предвиден ред за замяна на наложено и търпяно наказание „доживотен затвор“ с друго, различно наказание, каквото е „лишаване от свобода“.

По сходен начин, в разпоредбата на чл. 422 от НК, е регламентирана замяна на предвиденото в предходни редакции на кодекса смъртно наказание с наказание „лишаване от свобода“.

В този смисъл е и практиката на върховната съдебна инстанция по наказателни дела. С тълкувателно решение № 79/1983 г. на ВС е прието, че при настъпване на определени в закона условия наказанията „задължително заселване“ и „поправителен труд“ се заменят с наказание „лишаване от свобода“.

Разбирането, че след налагането на предвидено в НК наказание, при определени предпоставки, то може да бъде заменено, е причината в Наредба № 8/2008 г. за функциите и организацията на дейността на бюрата за съдимост да бъде предвидено, че при изготвянето на бюлетин за съдимост на едно лице в него да бъде вписано определеното ново наказание.

В подкрепа на извода за съществуването на възможност да бъде променено първоначално наложеното наказание на осъденото лице при настъпване на определени обстоятелства, свързани с промяна в законодателството или с изпълнение на търпяното наказание, е и Решение № 5 от 27.03.2014 г. на КС на РБ. В него Конституционният съд е приел, че при наличието на условията, отразени в чл. 43а от НК и след приключване на производството по чл. 451– 452 от НПК, съдът заменя едно предвидено в НК наказание с друго по-тежко. Конституционният съд е преценил, че тази замяна е установена в материалния закон, не представлява санкциониране на деяние, което не е престъпно, и новото по-тежко наказание се изтърпява на основание извършеното от осъдения престъпление.

Тези аргументи водят до заключението, че в националното ни законодателство определянето на наказание за извършено престъпление не е винаги свързано единствено с момента на постановяване на съдебния акт по съществото на делото, а е възможно определеното с него наказание да бъде променено при настъпване на предвидени в закона обстоятелства. Именно такова обстоятелство е и виновното неизпълнение от страна на осъдения на първоначално наложеното наказание „пробация“. Този нов факт, съществуването на който се установява и проверява от съда в производството по чл. 451 – 452 от НПК, е и основанието за замяна на вече определено наказание и определяне на ново, по- тежко наказание. То, по своите правни характеристики е идентично с посоченото в чл. 37, т. 2 от НК и не може да бъде отграничено от него, независимо, че налагането му е обусловено не само от извършено от осъденото лице престъпление, а и от последващи негови неправомерни действия при изпълнението на наложеното наказание „пробация“.

От разпоредбата на чл. 43а от НК следва извод, че замяната на наказанието „пробация“ с по-тежкото „лишаване от свобода“ е допустима при наличието на сложен юридически състав, в който има два компонента-присъда, с която е наложено наказанието „пробация“ и последващото му виновно неизпълнение от осъдения.

Влязлата в сила присъда е първият съществен елемент, тъй като това е задължително условие за изтърпяване на каквото и да е наказание. Вторият кумулативно предвиден елемент е виновното неизпълнение от страна на осъдения на първоначално наложеното наказание „пробация“. Именно настъпването и установяването на вторият факт от страна на съда, компетентен да се произнесе по реда на чл. 451– 452 от НПК, е предвидената в закона предпоставка за утежняване на положението на осъдения и замяната на по- лекото наказание „пробация“ с по- тежкото „лишаване от свобода“.

След като решаващият съд прецени, че са налице предпоставките на чл. 43а от НК и приложи разпоредбата на чл. 43а, т. 2 от НК, той заменя по-лекото наказание „пробация“ с по- тежкото „лишаване от свобода“, а осъденото лице изтърпява само едно от тези наказания и то е по- тежкото.

Въпросът за наказанието, което трябва да търпи осъденият, съгласно чл. 301, ал. 1, т. 3 от НПК, е един от съществените въпроси, който се решават с присъдата. С този съдебен акт, след преценка за наличието на очертания по-горе сложен юридически състав, който е основание за замяната на определеното ново наказание, се променя съществен елемент на присъдата. Ето защо определението по чл. 452, ал. 3 от НПК има правното значение на присъда, тъй като с него се решава въпрос, който е включен в разпоредбата на чл. 301 от НПК въпрос.

Определението по чл. 452, ал. 3 от НПК поражда правно действие само и единствено за напред, тъй като законовото основание за замяната на наказанието- виновното неизпълнение на наложеното наказание „пробация“, е настъпило в момент, следващ постановяването на присъдата. След влизане на присъдата се провежда и производството по чл. 451– 452 от НПК, в рамките на което се проверява наличието или липсата на предпоставките за приложение на чл. 43а, ал. 1, т. 2 от НК. Затова и определението по чл. 452, ал. 3 от НПК няма ретроактивно действие, а замяната на наказанието поражда правно действие от момента на влизането му в сила, а не в предходен момент, какъвто е постановяването на присъдата.

По втори въпрос:

Тълкуването на разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от НК води до извод, че в този текст законодателят по императивен начин е регламентирал необходимостта да бъде изтърпяно отложеното наказание „лишаване от свобода“, ако в изпитателния срок на условното осъждане бъде извършено друго умишлено престъпление от общ характер, за което е наложено наказание „лишаване от свобода“. По изричен начин е посочено, че момента на налагане на второто наказание не е от значение за привеждане в изпълнение на първоначално наложеното, а единствено се отчита моментът на извършване на престъплението, за което то се търпи.

С влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК извършителят на престъплението се счита за осъждан на „лишаване от свобода“, а не на първоначално наложеното наказание „пробация“, което е и основание за изпълнение на разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от НК и за активиране наказанието по предходното условното осъждане. Обстоятелството, че това по-тежко наказание не е определено с присъдата, с която е наложена пробацията, а с друг съдебен акт, не е основание да не бъде изпълнено императивното задължение, предвидено в чл. 68, ал. 1 от НК за привеждане в изпълнение на наказанието „лишаване от свобода“. Не може да бъде пречка за изпълнението на това законово изискване и обстоятелството, че предпоставките за изтърпяване на отложеното наказание не са свързани единствено с извършеното престъпление, а е необходимо и последващо виновно неизпълнение на пробацията.

Решаването на въпроса за приложението на чл. 68, ал. 1 от НК не е обвързано единствено с момента на постановяване на присъдата и определяне на наказанието на осъдения. Това може да бъде направено при определени обстоятелства и в последващ момент от съдебен състав, който не решава делото по същество. В НК са предвидени хипотези, в които съдът пререшава въпроса за изтърпяваното наказание в зависимост от последващо поведение на осъденото лице.

В разпоредбата на чл. 68, ал. 3 от НК законодателят е регламентирал възможност да бъде приведено в изпълнение отложеното наказание „лишаване от свобода“ при неизпълнение на наложените по реда на чл. 67, ал. 3 от НК, заедно с него, пробационни мерки. Безспорно е, че те не представляват наказание по смисъла на чл. 37 от НК и поведението на осъдения във връзка с изпълнението им може да породи негативни последици за него, включително и изтърпяване на отложеното наказание „лишаване от свобода“.

По аргумент на по-силното основание такива последици за осъдения е възможно да настъпят и при неизпълнение на предвиденото в закона класическо наказание „пробация“.

Същият подход законодателят е възприел и при уреждане на института на условно предсрочното освобождаване, като неизпълнението на наложените по реда на чл. 70, ал. 6 от НКпробационни мерки, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от НК, може да доведе до изтърпяване на неизтърпяната част от наложеното наказание „лишаване от свобода“.

Ето защо, когато съдът в производството по чл. 451 – 452 от НПК приеме, че са налице предпоставките на чл. 43а от НК и замени наказанието „пробация“ с наказание „лишаване от свобода“, то с влизане в сила на този съдебен акт са налице и предпоставките за приложение на разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от НК.

По трети въпрос:

При решаване на въпроса за определянето на общо най-тежко наказание за престъпления, извършени при условията на съвкупност, отново трябва да се отчете, че замененото наказание „лишаване от свобода“ се изтърпява във връзка с извършено престъпление, част от съвкупността и се счита за определено с влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 НПК. Това наказание е различно от първоначално наложеното и заменя същото, като след влизане в сила на посочения по-горе съдебен акт се изтърпява само едно наказание и то е „лишаване от свобода“.

Ето защо при определяне на общото наказание по реда на чл. 25, във вр. с чл. 23 от НК съдът е длъжен да отчете настъпилата промяна и да съобрази наказанието, което е било действащо към момента на постановяване на определението, с което се извършва кумулацията. Ако се определя общо най-тежко наказание в момент, който предхожда влизането в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК, с което се замяна наказанието „пробация“ с „лишаване от свобода“, трябва да се приеме, че за конкретното престъпление, включено в съвкупността е в сила наказание „пробация“ и съобразно същото ще бъде определено и общото най- тежко наказание.

Ако моментът на произнасяне следва този, в който е влязло в сила определението по чл. 452, ал. 3 от НПК, тогава решаващият съд трябва да отчете наложеното ново, по- тежко наказание „лишаване от свобода“.

В този случай не може да бъде отчитано определеното първоначално наказание „пробация“, тъй като след приключване на производството по чл. 451 – 452 от НПК и влизане в сила на съответния съдебен акт, по-лекото наказание не се изтърпява, защото то е заменено с „лишаване от свобода“.

В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че когато се определя общо най-тежко наказание, след като е приложена разпоредбата на чл. 43а, т. 1 от НК и е била заменена една пробационна мярка с друга, при определяне на общото най- тежко наказание решаващият съд съобразява определената нова пробационна мярка, а не тази, посочена в присъдата, с която е наложено наказанието „пробация“.

При спазване на същия принцип, когато на основание чл. 43а, т. 2 от НПК бъде заменено наказанието „пробация“ с „лишаване от свобода“, при определяне на общото наказание трябва да бъде отчетена настъпилата промяна и да бъде взето предвид наложеното по-тежко наказание, в случая „лишаване от свобода“.

При определянето на общото наказание трябва да бъде съобразен моментът на влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК, тъй като този съдебен акт няма ретроактивно действие. Той поражда правно действие само занапред.

Ето защо ако кумулацията се прави преди замяната, съдът ще отчита първоначално наложеното наказание „пробация“, а ако е след това-новото наказание „лишаване от свобода“.

При решаване на въпроса за приложението на разпоредбата на чл. 25 от НК след замяната на наказанието „пробация“ с „лишаване от свобода“ не може да бъде отчитано първоначално наложеното наказание, тъй като към този момент осъденият търпи различно, по- тежко наказание.

По четвърти въпрос:

При отговора на този въпрос трябва да бъдат съобразени особеностите на правната конструкция, която дава възможност да бъде заменено наложеното с присъдата (или друг съдебен акт) наказание „пробация“ с по-тежкото „лишаване от свобода“.

Ето защо, когато бъдат съпоставяни престъпленията, осъществени от един и същ извършител и конкретно бъдат отчитани наложените за тях наказания, трябва да бъде съобразяван и моментът на възникване на предвидените в закона предпоставки за замяната на определеното наказание.

В случите, когато е заменено наказание „пробация“ с наказание „лишаване от свобода“, се съобразява моментът на влизане в сила на съдебния акт, с който е извършена замяната, а не на присъдата (или друг съдебен акт), с която е наложено по-лекото наказание. Това е така, тъй като определението по чл. 452, ал. 3 от НПК няма обратно действие и поражда правни последици само занапред.

Когато се съобразява приложимостта на чл. 27 от НК, ако престъплението, осъществено при условията на общ рецидив, бъде извършено преди влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК следва извод, че не трябва да се прилага разпоредбата на чл. 27 от НК, тъй като към този момент извършителят му не е търпял наказание „лишаване от свобода“. Към този момент той е търпял по-лекото наказание „пробация“ и едва впоследствие то е заменено с по-тежкото „лишаване от свобода“.

По аналогичен начин трябва да се преценява и наличието на предпоставките за прилагане на чл. 29 от НК. В случаите, когато новото престъпление е осъществено след влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК, при наличието на условията на чл. 29, ал. 1, б.“а“ и „б“ от НК деянието е извършено при опасен рецидив.

В посочените разпоредби (чл. 27 от НК и чл. 29 от НК) законодателят е предвидил като условие за приложението им за второто престъпление да бъде наложено наказание „лишаване от свобода“. Ето защо е от значение кога е определено това наказание.

Моментът на замяната на наказанието „пробация“ с „лишаване от свобода“ не е от значение за повторността по чл. 28 от НК защото законодателят е обвързал тази форма на рецидив с факта на извършване на ново престъпление от същия вид, а не с наложеното за него наказание.

По изложените съображения и на основание чл. 124, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 130 ЗСВ, Общото събрание на наказателната колегия на Върховния касационен съд

 

РЕШИ: 

1. Осъдените на наказание „пробация“, което на основание чл. 43а, т. 2 НК е заменено с наказание „лишаване от свобода“, се считат за осъдени на „лишаване от свобода“ от момента на влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК с всички произтичащи от това последици.

2. Дължи се постановяване на отделно изтърпяване на отложеното наказание „лишаване от свобода“ на основание чл. 68, ал. 1 и ал. 2 от НК (респективно произнасяне по чл. 69, ал. 2 от НК), ако деянието, за което е постановена осъдителна присъда с наказание „пробация“, заменено впоследствие с „лишаване от свобода“, е престъпление от общ характер, извършено в изпитателен срок на предходно осъждане.

3. При определяне на общо най-тежко наказание при съвкупност от престъпления, наложени с различни присъди, се взима предвид „заместващото наказание“ „лишаване от свобода“, което е определено по реда на чл. 451 – 452 от НПК.

4. При съпоставяне на престъпленията, с оглед преценката в какви съотношения се намират се взима пред вид моментът на влизане в сила на определението по чл. 452, ал. 3 от НПК, с което е извършена замяна на наказанието „пробация“ с „лишаване от свобода“.